林来梵：民法典编纂的宪法学透析（上）

〔作者简介〕 林来梵，清华大学法学院教授，法学博士，博士生导师。

〔文章来源〕《法学研究》 2016年第4期。

摘要：构想中的民法典具有一定的政治性，其有关“根据宪法（……），制定本法”的立法依据条款即隐含了一种“政治教义宪法学”式的幽思，并由于中国迄今未能对于宪法和民法的基础性价值原理究竟应当为何作出深入讨论和根本决定，其存在徒具象征意义，更优的替代性或补强性方案是设立合宪性解释基准条款；民法典也被寄寓了发挥宪法性功能的雄心，但该功能只具有限定性的内容，可理解为一种“准宪法性”的社会建构功能，尽管其不应被刻意夸大，但毕竟有助于宪法国家统合功能的实现，并可奠立宪法秩序的基础；在民法典中写入公法性条款可理解为“民法的宪法化”，后者从比较法的角度来看无足为怪，实际上是宪法与民法之间在规范上对向互化、彼此交融的一种规范现象，惟当下我国有关的立法构想颇有特异之处，只可在合理范围内加以容受。

关键词：民法典编纂 宪法  民法 民法的宪法化 合宪性解释基准

环顾当今欧陆各国，随着近代概念法学在人类精神史上的衰落，民法典在总体上业已渐趋式微。时至现代，消费者权益保护法、产品责任法、环境保护法以及各种有关特别类型法人的单行法等诸种民事特别法及其相关判例渐次兴起，经典民法典在一定程度上失去了原有强大的自我统摄功能，就连以严密称著的潘德克顿体系也出现了无可挽回的破绽。上世纪70年代意大利学者那达林若•伊尔蒂教授（Natalio Irti）将此描述为“解法典化”（Decodification）的现象。[1]

反观当下中国，得益于执政党有关“全面推进依法治国”的政治决定，新中国以来曾经四度被迫中断的民法典编纂工作又一次重启，并大有沛然莫之能御之势。尽管这一豪举的意义不应被刻意夸大，[2] 但该工程倘能顺利完成，亦将可能成为中国法治史上的一大业绩而被书于历史的碑铭。[3]

民法典的编纂具有一定的专业性，其有关学术方面的立法建议主要应是民法学人参与担负的作业。而据以往的经验，来自于其他学科专业的建言，尤其是它该“如何通过宪法之门”之类的设问，[4] 很可能被视为一种令人啧有烦言的哓论。尽管如此，民法典虽具一定的自足性，但并非一个封闭自足的空中楼阁，其在当今中国的编纂更是一项错综复杂的系统工程，为此，突破专业上的畛域之见，基于交叉研究的立场以及共襄盛举的必要，从其他学科的角度对民法典编纂提出建言，就不应被视为多余的喙争。

有鉴于此，本文拟从宪法与民法的关系角度，切入当今中国民法典编纂所已出现又或可能涉及的若干重要问题，其中有的属于规范法学的范畴，有的则归于法政策学上的领域。但囿于自身的专业界限和学术志趣，笔者不敢跻身于衮衮立法建议者之列而对民法典编纂贸然置喙，故仅将以上所列举的诸种问题或现象化约为三个要点，然后加以学理上的聚焦透析。

无需多言，民法典以及民法学一向具有“去政治化”的精神特征。但综观现下我国民法典编纂的各种动向，如果从规范宪法学的立场加以冷澈透视，吾侪可能看到的反而是一种政治性，呈现于民法典的构想及其编纂动向之中。

此度民法典的编纂，本身就肇始于执政党的政治决定。但作为一个学术上的判断，这里所说的“政治性”毋宁是从民法典的“立法依据”条款上首先折射出来的。

如所周知，在民法总则中是否应该写上类似于“根据宪法（……），制定本法”这样的立法表述，并非没有引发争议的可能。在大抵十年前的《物权法（草案）》制定过程中，即爆发了这种争拗。令人记忆犹新的是，这场争议最初是由法理学者巩献田教授的一篇带有政论性的文章诱发的，文中即侧重于从政治意识形态的角度作出了《物权法（草案）》违宪的综合性判断，[5] 一时引起了广泛纷争。其间，部分宪法学者也加入了讨论，内中不乏有学者对《物权法（草案）》原先版本的违宪性同样抱有学理上的疑虑。[6] 这场争议看似是民法学与宪法学、抑或法理学之间的学理论辩，甚至还带有学科之间意气之争的若干色彩，但实际上也包含了政治意识形态上的分歧。

作为这场争论的一个结局，《物权法（草案）》最终接受了许多宪法学者的建议，[7] 在其第1条中写入有关立法依据的表述，即特意宣明“根据宪法，制定本法”。这相当于以合宪性自我宣明的话语策略，通过了政治观念论上的一种“宪法之门”。

或许正是汲取了大约十年前《物权法（草案）》违宪争议的经验与教训，在此度的民法典编纂过程中，几家有代表性的《民法总则（草案）》（征求意见稿）索性自始就采取了这种策略，[8] 确实基本上有效地避开了有关争议，或曰至少已将该类争议控制在较低限度。[9]这一动向也使得要不要在民法典上写入“根据宪法（……），制定本法”这样的一个规范性问题倏然转化为一个事实认知的问题。

然而，从事实认识的角度来看，这种合宪性自我宣明策略，其实也符合了政治宣示的本质特征。尤其是在中国的法政语境下，民事立法是否在立法目的条款中写明“根据宪法”的立法表述，可能涉及有关宪法与民法之间政治正当性形式化评估标准的抉择以及政治性功能的合理分配。而十年前有关物权法草案违宪性争议的事件，则已然为该条款的成立史形成了拂拭不去的独特内容，并打上了鲜明的政治烙印。

只要对那场争议的细部稍加分析就不难进一步发现这一点。当年，巩献田教授直指《物权法》原先草案没有规定或体现“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，违反了《宪法》第12 条等条文；且草案的核心条款是对“资产阶级民法原则与概念”的简单抄袭，也背离了1986年《民法通则》所坚持的社会主义原则，为此总体上是一部“开历史倒车的《物权法》草案”。[10] 毋庸赘言，这种批判本来就带有一定的政治性，更确切地说，它典型地展现了一种可谓原旨主义式的“政治教义宪法学”的风貌。[11] 但它反而使得当时的民法学界一时几乎丧失了反论能力。

不过，在此后所发生的民法学者梁慧星教授与宪法学者童之伟教授之间的争论中，情况则出现了微妙的逆转。这是一场更具学理性的争论：

在此值得一提的是，作为立论的逻辑前提，梁先生所提出的有关人民代表大会制度论的独特见解，即使在正统的学理层面上亦难免受到一些批评，[13] 但重要的是，它本身也带有一种政治教义宪法学的雄风，而在这一点上恰好与巩献田教授的前述观点殊途同归。这或许令人称奇，但其实无足为怪。在学术上采用“以政治性对应政治性”的手法，应是当今我国民法学界有代表性的学者在严峻的政治语境中所磨砺出来的一种智慧。

在此度的民法典编纂中，民法学者们即似乎不约而同地发挥了这种智慧。为了避免在他们看来是一种无谓的政治性纷争，同时亦免于规范原理上的失据，他们索性直接以合宪性自我宣明策略获得了“通过宪法之门”的便益。但这种策略仍然是政治性的，其宣明本身就是一种政治性宣示，甚至亦可谓新中国政治传统中所形成的一种以政治性宣示演绎政治性宣示的宪法运用策略。[14]

民法典立法依据条款及其立法策略的这种政治性，甚至可以进一步追溯到上世纪八十年代成立的《民法通则》。该法在第1条中规定：“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。” 那是一个政治教义观念刚刚退出普遍支配地位的时代，但前苏联式的宪法观念仍具有较大影响，“政治教义宪法学”亦在法学界处于独尊地位，宪法往往被理解为包括民法在内的其他下位法的“母法”。上述规定正是在这种时代背景下顺理成章的。而当今各家民法总则草案中的有关立法依据条款，既然基本上蹈袭了《民法通则》第1条的有关内容，则不可能完全祛除其政治性。

当然，今日民法典草案中有关“根据宪法（……），制定本法”的条款，也可能具有不同的况味。按传统的法理论，在解释学上，这一规范性语句至少具有两种可能的意义：第一，它将宪法设定为民法典的规范内容依据，质言之，民法典对于宪法规范的内容负有具体的规范形成功能，其颇为形象化的一种观念，就是将宪法理解为在法渊源上具有繁殖能力的“母法”，而民法典则只是其下的一种“子法”；[15] 第二，它将宪法确定为民法典的规范效力依据，质言之，在宪法中寻求作为民法典的立法权的来源及运作程序的正当性规范依据，即要求民法典必须根据宪法所规定的立法机关依合宪之程序而加以制定。

显然，上述两义之间颇有径庭之别，对于二者关系为何，学界论者言人人殊。落实到民法典草案，在解释学上究竟应如何理解有关“根据宪法（……），制定本法”的含义，无论对于未来民法典的适用，还是对于眼下民法典的编纂工作，均具有意义。对此，国内传统学说观念可能倾向于重视采纳第一义，[16] 但宪法学界的新说则倾向于重视采纳第二意义。[17]

应该说，随着现代宪法以及违宪审查制度的兴起，上述第一义固然重要，但国内传统的“宪法母法观”本身亦存在偏颇之处，宪法作为民法典的规范内容依据难免具有一定的片断性。[18] 然而从现代宪法的精神来看，现代宪法要求其自身规范中所蕴含的价值秩序，应有效地适用于所有的法领域，其中包括私法领域。从这个意义上而言，采纳第一义的理解，仍具有重要意义。

至于上述第二种意义，则完全可取。凯尔森有关法律效力说就倾向于支持这一种理解。在他看来，法律是否具有效力与它是否能够满足宪法中所蕴含的前提有关。作为下位法的法律，如果能满足上位的宪法规范中的条件，即某种为了具有效力的前提，那么即可以获得效力。简单说，“某种规范之所以为有效法律规范，皆因其产生途径——依特定规则并循特定方法而制”。[19] 凯尔森曾以刑法为例，指出：“若再追问刑法典之效力根据，则须诉诸宪法：此刑法典乃由宪法规定之有权机关依合宪之程序制定。”[20] 同理而论，民法典的编纂亦然。质言之，民法典中有关“根据宪法（……），制定本法”的条款的含义，也应可做这种解读。

然而，如前所述，从该条款成立的复杂背景以及政治语境来看，上述规范性的意义也可能受到围绕它所已形成的一种观念的侵蚀和消解。这种观念本身就隐含了民法学者式的一种“政治教义宪法学”的幽思，其一方面固然折射了未完全法治化的中国政治现实；另一方面，作为政治教义宪法学的一个胎记，这种立法表述也体现了法政策学上的一种话语策略，只是为了避免引发政治性争议而配置的一种免罪符，为此，其在法解释学上的内涵也可能由此流于空泛，徒具一种象征意义。也正因为这样，人们才会看到一个吊诡的、然而又具有象征性的动态：个别民法学者一方面在带有个人化的学术表达空间里呼吁“民法典编纂要警惕‘宪法依据’陷阱”，另一方面却在自己主导下所形成的一份民法总则草案建议稿（条文版）中照样写上了类似的立法依据条款。[21]

民法典的政治性不仅折射在上述有关民法典立法依据条款及其立法动向之中，还可能表现在民法典的立法精神之内。君不见，此度民法典的编纂，既然可以肇始于一个政治决断，当然也可能被各种意志主体寄寓了各自的政治理想。作为一位新锐的民法学者，王涌教授即率真地披沥了这一点。在他看来，

王涌教授没有直接就民法典所可能发挥的“宪法功能”是什么作出明确的界定，但多年来，我国民法学界部分学者所乐于强调的，便是民法典可作为“市民社会的基本法”，发挥塑造和建构市民社会的功能。应该说，从理论上而言，这即可理解为民法典的一种宪法性功能吧。有关这一点下文另将详论，这里姑且指出的是，倘若民法典真正要发挥这种“宪法功能”，则必须在价值原理上将自己“装备”起来，质言之，它必须将传统近代国家的政治哲学加以内在化，而这又难免使其平添了一种政治性了。

那么，在基础性的价值原理上，我国民法典所应该具有的政治取向是什么呢？对此，迄今为止，耽溺于法教义学分析的我国民法学似乎并没有给出雄辩的结论。但既然整个民法学界的主流乃倾向性地以德国传统民法典为圭臬，那么毋庸置疑，它将基本上倾向于传统近代国家的立场，以保护个体的权利为依归。[24] 这种民法典所设定的基本人像，无非是一种可辨析但不可再分的自由平等的人格主体，用拉德布鲁赫的著名论断来说，那是一种按照商人的模型创造出来的形象，其尽管是一种自由而平等的人，但却是“极其利己、狡猾至极的人”。[25] 日本当代民法学家星野英一也承认，那就是一种“强有力的智者”。[26] 一言以蔽之，传统民法典并不太关心对“社会弱者”的保护，而采用“民商合一”的体系，则可能强化了这一倾向。传统私法的这种价值取向，也使得其专业学人往往学会了“用狐狸的计谋为狮子的目的提供服务”的生存之道，只不过高迈的规范原理以及高超的规范技术巧妙地遮蔽了这一点而已。

其实，传统民法典的这种价值立场，与西方近代宪法也是一致的。后者即将个人自由权的保障同样措置为自己的基本价值，并以此构筑了“私自治”原则的法基础，[27] 而其中以合同自由和财产自由为中核的经济自由的保障，更是整个“近代国家的基石本身”。[28] 然而，随着资本主义经济的发展，毫无限制的自由竞争也曾经不可避免地引发出种种深刻的矛盾，曾一度打破了近代市民法内部的安定性，为此，以适度保护“社会弱者”为取向的民事特别法沛然兴起，“解法典化”就是在这种背景下出现的。

但新中国宪法则是在另一种历史脉络中诞生的，拥有独特的价值观念。就现行宪法而言，它虽属于转型期宪法，具有一定的变动性，其内部价值秩序也因而具有一定的复合性，但毕竟是一部社会主义类型的宪法，其中既确立了个体性的人权保障的重要原理，也蕴含了国家主义的价值取向。这使得正在构想中的民法典究竟应如何与现行宪法之间在价值秩序上完成衔接，即成为其解决“政治性”问题的一个关键。由于迄今为止我国尚缺乏涉及宪法和民法之间有关根本价值原理的深入探讨，为此这一方面有效避免了给民法典编纂可能带来破坏性影响的争议，比如像德国历史上萨维尼与蒂堡之间的论战，[29]又或日本民法典编纂初期宪法学家穗积八束对起初法国式民法典草案的批判，[30]但另一方面，这也使得这个问题直至中国民法典的编纂启动为止，一直无法得以解决。从这一点上看，即使在民法典中写入了“根据宪法（……），制定本法”的条款，但其自身内涵的空泛化，就不得不成为一种必然的选择。

当然，应该承认的是，尽管民法典具有一定的政治性，但所幸的是，民法学毕竟在法教义学上拥有博大精深的学问体系，方法上尤为擅长运用一套“隐政治化”的技艺。而民法典本身也能借助其鲜明的私法性质、中立的概念系统、复杂的逻辑构造以及纵深的规范体系，使其内在的政治性不易显现。从这一点而言，民法典就像日本古代的忍者，而且身上也携带了各种强有力的暗器。